„Posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia” – jako przesłanka do wniesienia odwołania –  jest niewątpliwie jednym z bardziej intrygujących problemów wykładni prawa zamówień publicznych. Szczególnie wiele kontrowersji wzbudza kwestia wyrażona w następującym pytaniu: czy możliwe jest wniesienie odwołania uzasadnianego interesem w doprowadzeniu do unieważnienia postępowania, co w konsekwencji ma umożliwić odwołującemu ponowne ubieganie się o uzyskanie zamówienia w ramach kolejnego postępowania?

Wydaje się, że zdecydowanie przeważa pogląd o konieczności udzielenia odpowiedzi negatywnej na tak postawione pytanie. Powszechnie przyjmuje się bowiem, że interes w uzyskaniu zamówienia powinien być odnoszony do konkretnego zamówienia udzielanego w ramach konkretnego postępowania. W konsekwencji nie sposób uznać, że wykonawca może wnieść odwołanie, powołując się na interes w uzyskaniu zamówienia w hipotetycznym przyszłym postępowaniu, które być może zostałoby zorganizowane, gdyby zamawiający musiał unieważnić postępowanie już prowadzone. Pogląd ten zwykło się wzmacnia dodatkowo argumentem, iż na etapie danego postępowania nie sposób z całą pewnością stwierdzić, że po ewentualnym jego unieważnieniu zamawiający zdecyduje o wszczęciu kolejnego postępowania o tym samym przedmiocie zamówienia. Po ostatniej nowelizacji moc tego argumentu jest szczególnie duża w odniesieniu do postępowań, które miałyby zostać unieważnione ze względu na brak ofert niepodlegających odrzuceniu (warto przypomnieć, że w takich przypadkach złagodzone zostały warunki udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki; zob. Art. 67 ust. 1 pkt 4 PZP).

Powyższym argumentom nie sposób oczywiście odmówić racjonalności. Zarazem jednak trudno abstrahować od spostrzeżenia, iż – jak potwierdza praktyka – zamawiający zmuszeni do unieważnienia postępowania zazwyczaj rzeczywiście niezwłocznie wszczynają kolejne postępowanie. Dlatego też w dorobku orzeczniczym KIO (choć raczej dawniejszym) odnaleźć można również pogląd, iż w świetle art. 179 ust. 1 PZP wykonawca jest uprawniony, aby domagać się unieważnienia postępowania, co umożliwiłoby mu ubieganie się o udzielenie zamówienia w kolejnym postępowaniu.

O zagadnieniu tym warto przypomnieć właśnie teraz, gdyż w lutym upływa rok od wydania postanowienia KIO o skierowaniu do TSUE pytań prejudycjalnych, z których jedno dotyczyło wskazanej kontrowersji (sprawa o sygn. KIO 2691/15). Izba przedstawiła w nim praktykę orzeczniczą oraz stan polskiej debaty naukowej na ten temat, a następnie podsumowała, iż „konieczne jest wskazanie, które rozumienie określenia „dane zamówienie” [wąskie, tj. ograniczone do konkretnego zamówienia w konkretnym postępowaniu czy szerokie – konkretne zamówienie, ale zarówno w postępowaniu prowadzonym, jak i w przyszłych, których ma być przedmiotem – przyp. JK] powinno mieć zastosowanie, od niego bowiem zależy stwierdzenie istnienia podstaw do kwestionowania rozstrzygnięcia zamawiającego ze względu na istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia, a zatem uwzględnienie lub oddalenie odwołania”.

Skoro oczekujemy na stanowisko TSUE, to warto przypomnieć wcześniejsze orzeczenia, w których Trybunał wypowiedział się – choć nie bezpośrednio – na temat tej wątpliwości. Po pierwsze jest to wyrok w sprawie C-100/12 z dnia 4 lipca 2013 r. (Fastweb SpA przeciwko Azienda Sanitaria Locale di Alessandria). Trybunał udzielał w nim odpowiedzi na następujące pytanie: „czy zasady równości stron, niedyskryminacji i ochrony konkurencji w ramach zamówień publicznych, o których mowa w dyrektywie [89/665], wykluczają »żywe« prawo (…), zgodnie z którym rozpatrzenie odwołania wzajemnego zmierzającego do podważenia legitymacji wnoszącego odwołanie [w postępowaniu głównym] poprzez zakwestionowanie dopuszczenia go do postępowania przetargowego musi koniecznie poprzedzać rozpatrzenie odwołania i ma znaczenia prejudycjalne względem badania odwołania, nawet jeżeli wnoszący odwołanie [w postępowaniu głównym] ma instrumentalny interes w powtórzeniu całego postępowania przetargowego i niezależnie od liczby uczestników przetargu, ze szczególnym odniesieniem do przypadku, w którym pozostało tylko dwóch uczestników przetargu (tzn. wnoszący odwołanie [w postępowaniu głównym] i wnoszący odwołanie wzajemne, któremu udzielono zamówienia publicznego) dążących do wykluczenia [drugiej strony] z uwagi na niespełnienie w złożonych ofertach minimalnych wymogów stanowiących o odpowiednim charakterze ofert [?]”. Treść pytania wyraźnie wskazuje, że rozstrzygany w sprawie problem był mocno zdeterminowany specyfiką przepisów prawa włoskiego. Niemniej istotne z punktu widzenia polskiego Czytelnika  jest, iż w sprawie tej Trybunał zajął następujące stanowisko: odwołanie wzajemne wybranego oferenta nie może prowadzić do odrzucenia odwołania oferenta, w sytuacji gdy prawidłowość oferty każdego z podmiotów jest zakwestionowana w ramach tego samego postępowania i na takich samych podstawach. W takiej sytuacji bowiem każdy z konkurentów może powołać się na uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert innych, co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru prawidłowej oferty. W świetle powyższych rozważań na przedłożone pytanie należy odpowiedzieć, że art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że jeżeli w ramach postępowania odwoławczego wybrany oferent, któremu udzielono zamówienia i który wniósł odwołanie wzajemne, podnosi zarzut niedopuszczalności oparty na braku legitymacji oferenta, który wniósł odwołanie, ze względu na fakt, że oferta, którą ten ostatni przedstawił, powinna była zostać odrzucona przez instytucję zamawiającą z uwagi na jej niezgodność z wymogami technicznymi określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, to przepis ten sprzeciwia się temu, aby rzeczone odwołanie zostało uznane za niedopuszczalne w wyniku uprzedniego badania tego zarzutu niedopuszczalności, bez rozstrzygnięcia w przedmiocie zgodności ze wskazanymi wymogami technicznymi zarówno oferty wybranego oferenta, któremu udzielono zamówienia, jak i oferty oferenta, który wniósł odwołanie”. Wydaje się więc zatem, że Trybunał pośrednio – acz wyraźnie – zaaprobował pogląd o zasadności szerokiego ujmowania pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia.

Drugie orzeczenie, o którym warto wspomnieć, to wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 (Puligienica Facility Esco SpA (PFE) przeciwko Airgest SpA). Orzeczenie to jest interesujące z dwóch powodów. Po pierwsze nawiązuje i potwierdza stanowisko wyrażone w orzeczeniu w sprawie Fastweb. Po drugie – choć opinie rzeczników generalnych były znane już przed wydaniem przez KIO wspomnianego postanowienia, to sam wyrok zapadł później. Trybunał, wyrażając swoje stanowisko w sprawie krajowych przepisów w kontekście zasad odrzucania odwołań wzajemnych, potwierdził stanowisko wyrażone w orzeczeniu Fastweb w następujący sposób: „wyrok ów konkretyzuje przywołane w pkt 23 niniejszego wyroku wymogi sformułowane w przepisach prawa Unii w warunkach, w których w wyniku przeprowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego dwóch oferentów wnosi odwołania zmierzające do ich wzajemnego wykluczenia. W takiej sytuacji każdy z dwóch oferentów ma interes w uzyskaniu odnośnego zamówienia. Po pierwsze, wykluczenie jednego z oferentów może bowiem doprowadzić do tego, że drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie”.

 

Podsumowując, należałoby zatem stwierdzić, że oczywiście przewidywanie jakie stanowisko zajmie Trybunał w odpowiedzi na pytanie zadane przez KIO jest dziś trudne i sformułowanie bardziej kategorycznego stanowiska w tej sprawie z pewnością wymagałoby podjęcia znacznie bardziej pogłębionych badań niż powyższy pobieżny przegląd. Niemniej wydaje się, ze rozwój linii orzeczniczej TSUE, w szczególności przywołane wyroki dają podstawy dla przypuszczenia, że w „polskiej sprawie” Trybunał opowie się za szerokim rozumieniem interesu.

Share on LinkedIn