Nie ulega wątpliwości, że jednym z najtrudniejszych zadań, jakie stoją obecnie przed polskim prawodawcą jest ukształtowanie prawnych ram rozwoju elektromobilności. Związane z tym działania legislacyjne zdeterminowane są nie tylko przyjętymi kierunkami polityki gospodarczej Rady Ministrów, lecz przede wszystkim koniecznością implementacji Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/94/UE  z dnia 22 października 2014 r. w sprawie rozwoju infrastruktury paliw alternatywnych. Szczególnie poważnym wyzwaniem w tym zakresie w Polsce jest niewątpliwie przygotowanie efektywnych, prawnych ram budowy niezbędnej „infrastruktury elektromobilności”, która obecnie jest słabo rozwinięta.

Dlaczego takie informacje pojawiają się na blogu poświęconym prawu zamówień publicznych? Odpowiedź jest bardzo prosta: zgodnie ze wspomnianą dyrektywą tworzenie i eksploatacja punktów ładowania przeznaczonych dla pojazdów elektrycznych (kluczowy element tejże infrastruktury) powinno przebiegać w warunkach konkurencyjnego rynku ze swobodnym dostępem dla wszystkich stron zainteresowanych tworzeniem lub eksploatacją infrastruktury służącej do ładowania. Szczególnie interesujące są zaś rozwiązania zaproponowane przez autorów projektu ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych, który został opublikowany 27 kwietnia.

Projekt ustawy zakłada m.in., że budowę infrastruktury ogólnodostępnych punktów ładowania  zapewnią podmioty prywatne, których wyboru w ramach konkursu – poddanego (jak się wydaje) rygorom postępowania administracyjnego – będzie dokonywał wójt (burmistrz/prezydent) gminy. W konkursie przedsiębiorcy będą rywalizowali co najmniej w ramach następujących kryteriów oceny ofert:

  • doświadczenie oferenta na rynku obrotu energią elektryczną, paliwami lub usług ładowania;
  • wysokość środków finansowych, jakie posiada oferent, niezbędnych do wybudowania i zapewnienia eksploatacji ogólnodostępnego punktu ładowania;
  • wysokość opłaty oferowanej za dzierżawione grunty.

Podmiot, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą zawrze z gminą umowę o pełnienie obowiązków „operatora infrastruktury”. Do zadań operatora będzie w szczególności należało wybudowanie, utrzymywanie i zapewnienie możliwości eksploatacji ogólnodostępnych punktów ładowania na nieruchomości będącej własnością gminy, którą wydzierżawi ona operatorowi na czas trwania umowy.

W świetle powyższego nasuwa się następująca wątpliwość: o ile gmina uzyska korzyść polegającą na zrealizowaniu zadania publicznego w zakresie organizacji konkursu i wyboru operatora, to jednak nie jest jasne, jakie korzyści miałby odnieść przedsiębiorca ubiegający się o pełnienie funkcji operatora. Otóż z projektu ustawy zdaje się wynikać, że w czasie trwania umowy operator infrastruktury będzie mógł uzyskiwać przychody z tytułu rozliczeń z dostawcami energii elektrycznej do ogólnodostępnych punktów ładowania. Istotne jest również, że po upływie terminu realizacji umowy operator infrastruktury ma  nieodpłatnie przekazać gminie ogólnodostępny punkt ładowania w stanie niepogorszonym, z uwzględnieniem jego zużycia wskutek prawidłowej eksploatacji, przy czym operator infrastruktury będzie mógł zażądać od gminy zwrotu nakładów koniecznych, jeśli okaże się, że nie mają one pokrycia w korzyściach, które uzyskał, wykonując zadania operatora infrastruktury ogólnodostępnego punktu ładowania.

Podsumowując ten syntetyczny opis mechanizmu, w ramach którego ma być w Polsce realizowany rozwój infrastruktury w zakresie elektromobilności, należy stwierdzić, że jest on łudząco podobny do ugruntowanego (zarówno w unijnym jak i polskim prawie) modelu prywatyzacji zadań publicznych, jakim jest instytucja koncesji. Koncesje są umowami o charakterze odpłatnym, poprzez które co najmniej jeden podmiot publiczny powierza wykonanie robót budowlanych lub świadczenie usług i zarządzanie nimi co najmniej jednemu podmiotowi prywatnemu. Przedmiotem takich umów jest nabycie roboty budowlanej lub usługi w drodze koncesji, za które wynagrodzeniem jest prawo do eksploatacji obiektu budowlanego lub korzystania z usług, lub to prawo wraz z odpłatnością. Nawet gdyby uznać, że dopuszczenie możliwości zwrotu nakładów w związku z przekazaniem gminie ogólnodostępnych punktów ładowania eliminuje ryzyko, które jest jednym z elementów charakteryzujących współpracę podmiotu publicznego i prywatnego w ramach koncesji, to tym bardziej  należałoby przyjąć, że umowa o pełnienie funkcji operatora jest umową podlegającą reżimowi prawa zamówień publicznych. Wszak zgodnie z linią orzeczniczą KIO sytuacja, w której zamawiający przekazuje podmiotowi prywatnemu nieruchomość po to, by docelowo – za odpowiednim wynagrodzeniem – uzyskać ją z powrotem wraz z wybudowanymi na niej obiektami stanowi obejście przepisów Pzp.

Przedstawiona charakterystyka skłania do stwierdzenia, że istnieją pewne wątpliwości co do zgodności (spójności) projektowanych przepisów z regulacjami polskiego i europejskiego prawa zamówień publicznych, w szczególności regulujących instytucje koncesji. Niestety również uzasadnienie projektu nie udziela odpowiedzi na pytanie: z jakiego powodu projektodawcy nie zdecydowali się na włączenie ww. konkursów i umów o pełnienie funkcji operatora infrastruktury do reżimu prawa zamówień publicznych (do którego zaliczają się zamówienia publiczne, koncesje oraz umowy o partnerstwo-prywatne)?

Biorąc pod uwagę rozmach i intensywność działań związanych z polityką rozwoju elektromobilności w Polsce, jest oczywiste, że zasygnalizowane wątpliwości mają duże znaczenie nie tylko dla systemu zamówień publicznych i jego wewnętrznej spójności, ale także dla całej polskiej gospodarki. Można więc podsumować, że choć jej realizacja nie jest – póki co – bezpośrednio odnoszona do systemu zamówień publicznych, to skoordynowanie rozwoju „niskoenergetycznego” transportu z prawem zamówień publicznych również wymagać będzie… wiele „energii”.

Share on LinkedIn