Po wejściu w życie w dniu 28 lipca 2016 r. ustawy nowelizującej art. 26 PZP zmianie uległy zasady podmiotowej weryfikacji wykonawców. Nie obowiązuje już wymóg przedkładania zamawiającemu wraz z ofertą dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia. Dotyczy to m.in. obowiązku złożenia zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego w celu potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z uwagi na uprzednią karalność. W chwili złożenia oferty – w przypadku zamówień powyżej tzw. progów unijnych – wystarczy, jeśli każdy z wykonawców oświadczy w JEDZ, że nie podlega wykluczeniu.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 PZP do przedłożenia dowodu m.in. w formie zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego, aktualnego na dzień jego złożenia, na potwierdzenie niekaralności zobowiązany jest co do zasady wyłącznie ten wykonawca, którego oferta została oceniona najwyżej.

 

 

 

Pomimo dość jednoznacznego brzmienia art. 26 ust. 1 PZP, w praktyce zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców, nie jest do końca jasne, z jaką datą składany dokument (m.in. zaświadczenie z KRK) powinien zostać wystawiony. Zgodnie z restrykcyjnym stanowiskiem zaświadczenie z KRK musi być nie tylko aktualne na dzień jego złożenia, ale także musi ono potwierdzać, że nie istniały podstawy wykluczenia wykonawcy w dniu złożenia oferty. Takie rozumienie tego przepisu budzi jednak wątpliwości na gruncie znowelizowanego art. 26 PZP. Rozbieżności w jego interpretacji dostrzec można nawet w orzecznictwie KIO.

W wyroku z dnia 8 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 366/17) KIO wywiodła z art. 26 ust. 1 PZP obowiązek uzyskania zaświadczenia z datą bieżącą, a więc w chwili wykonywania wezwania, o którym mowa w art. 26 PZP, a jednocześnie takiego, które potwierdzałoby brak karalności w określonym momencie w przeszłości (a więc stwierdzającego stan istniejący w chwili złożenia oferty).

Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że tego rodzaju argumentacja wydaje się nie uwzględniać celu Dyrektywy 2014/24 i w konsekwencji nowelizacji PZP, które dla uelastycznienia postępowania wyraźnie zmieniły zasady weryfikacji podmiotowej wykonawców, rozdzielając etap wstępnego badania spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia opartego o JEDZ (etap 1) oraz etap ostatecznego badania tych okoliczności w oparciu o dokumenty złożone w wykonaniu wezwania zamawiającego przez wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej (etap 2). Podzielenie procesu badania i oceny ofert na dwa niezależne etapy miało zapewnić odformalizowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem rozbieżności powstające w toku interpretacji wyrażenia „aktualne na dzień złożenia” prowadzą niewątpliwie do braku pewności wykonawców co do ich obowiązków w toku postępowania przetargowego.

Po drugie, w omawianym wyroku KIO zdaje się nie brać pod uwagę tego, że po zatarciu skazania, zgodnie z art. 106 Kodeksu karnego, informacja o popełnionym przestępstwie jest z mocy prawa nieodwracalnie i trwale usuwana z rejestru. Z kolei wymóg złożenia zaświadczenia, które obejmowałoby tę datę oznaczałby, że każdy wykonawca – wbrew literalnemu brzmieniu ustawy – już w chwili złożenia oferty byłby zobowiązany uzyskać

 odpowiedni dokument. Tylko wówczas mógłby on na wezwanie zamawiającego przedłożyć zaświadczenie aktualne na dzień złożenia oferty.

W praktyce teza zawarta w wyroku jest równoznaczna ze sformułowaniem – wbrew literalnej treści przepisów PZP – obowiązku dysponowania przez każdego wykonawcę zaświadczeniem z KRK już na etapie składania ofert. Wadliwość takiej interpretacji art. 26 ust. 1 PZP potwierdza także treść § 5 pkt 1 Rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które określa jedynie najwcześniejszy dopuszczalny moment wystawienia dokumentu. Rozporządzenie nie stanowi natomiast, że dokumenty te nie mogą być wystawione po dniu składania ofert.

Powyższe stanowisko nie jest oczywiście jedynym prezentowanym w orzecznictwie. W wyroku KIO z dnia 9 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 352/17, wydanym dzień po wyroku KIO 366/17), zaprezentowany został odmienny pogląd. KIO uznała, że „mając na uwadze powyższe regulacje, w ocenie Izby dokumenty składane w wyniku wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust.1 ustawy Pzp mają być aktualne na dzień złożenia tych oświadczeń lub dokumentów, co oznacza, że mogą być one wystawione po dacie składania ofert, gdyż stan spełnienia warunków i niepodlegania wykluczeniu musi być utrzymany również na moment ich złożenia”. W wyroku tym KIO stwierdziła także, że „wymaganie, aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, składając wraz z ofertą dokument JEDZ jednocześnie dysponował kompletem dokumentów, potwierdzających spełnienie wymagań i brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania ofert, byłoby zaprzeczeniem celu nowelizacji ustawy, jakim było odformalizowanie i uproszczenie procedur przetargowych. Analogiczne stanowisko KIO zaprezentowała w wyroku z dnia 19 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2249/16. Wydaje się, że tezy te zasługują na aprobatę.

Należy stanowczo stwierdzić, że żądanie przedłożenia dokumentu z datą bieżącą (wystawionego po dniu składania ofert), a wedle stanu przeszłego (potwierdzającego brak podstaw wykluczenia w dniu składania ofert), w przypadku braku uzyskania przez wykonawcę stosownego zaświadczenia już w chwili złożenia oferty, jest de facto wymogiem niemożliwym do zrealizowania i sprzecznym z ratio nowelizacji PZP.

Z drugiej jednak strony należy mieć na uwadze niedające się wyeliminować ryzyko nadużyć związane z odformalizowaniem procedury składania dokumentów. Do rozważenia pozostaje przykładowo kwestia, czy wykonawca figurujący w KRK w dniu składania ofert, a który po miesiącu, w którym skazanie uległo zatarciu, złożył zamawiającemu zaświadczenie o KRK potwierdzające brak karalności, nie mógłby zostać wykluczony z postępowania za wprowadzenie zamawiającego w błąd. To jednak na zamawiającym spoczywałby ciężar  dowodowy wykazania wspomnianych okoliczności.

Share on LinkedIn