Przepisy odnoszące się do elektronizacji zamówień dla tzw. postępowań powyżej progu unijnego, obowiązują od ponad roku, jednak nadal w praktyce na ich tle pojawiają się wątpliwości interpretacyjne. Jedna z nich była przedmiotem orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 26 listopada 2019 r. o sygn. KIO 2270/19) i dotyczyła dopuszczalności złożenia przez wykonawcę Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej jako „JEDZ”) podmiotu udostępniającego swoje zasoby (zgodnie z art. 22a PZP), który został pierwotnie własnoręcznie podpisany przez osobę uprawnioną do reprezentowania podmiotu trzeciego, a następnie zeskanowany i poświadczony przez notariusza przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego.

Izba doszła do wniosku, że tak złożony dokument nie jest prawidłowy, gdyż JEDZ podmiotu trzeciego powinien zostać podpisany elektronicznym podpisem kwalifikowanym przez osoby uprawnione do reprezentowania podmiotu, a nie poświadczony za zgodność z oryginałem przez notariusza.

W kontekście powyższego zagadnienia należy zwrócić uwagę na formę dokumentu składanego przez podmiot trzeci. Zgodnie z art. 10a ust. 5 PZP, JEDZ podmiotu trzeciego powinien być sporządzony w postaci elektronicznej oraz opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Izba słusznie uznała, że ani przepisy ustawy PZP, ani inne przepisy nie ograniczają sposobu nadania dokumentowi postaci elektronicznej. Zeskanowane zatem pisemnego JEDZ podmiotu trzeciego, przekształcone do wersji cyfrowej są dokumentami w postaci elektronicznej w rozumieniu PZP.

Jednak odrębną kwestią jest możliwość zastąpienia kwalifikowanego podpisu elektronicznego osoby uprawnionej do reprezentowania podmiotu poprzez poświadczenie JEDZ za zgodność z oryginałem przez notariusza. W tym kontekście istotne są skutki prawne, jakie wywołuje czynność potwierdzenia dokumentu za zgodność z oryginałem. Innymi słowy, należy ocenić czy poświadczenie dokumentu za zgodność z oryginałem wywołuje takie same skutki prawne, co podpisanie JEDZ przez osobę uprawnioną do jego reprezentowania.

W tym miejscu warto przywołać wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2017 roku, sygn. akt II CSK 318/16, zgodnie z którym „(…) Notariusz nie kontroluje prawdziwości dokumentu poświadczanego, lecz bez względu na jego charakter stwierdza jego zgodność z dokumentem okazanym. Poświadczając zgodność kopii notariusz nie nadaje okazanemu dokumentowi przymiotu autentyczności, jak i nie weryfikuje prawidłowości jego wydania, ani zgodności z prawem.

Notariusz nie kreuje zatem oświadczenia woli podmiotu trzeciego, którego dotyczy JEDZ, a jedynie poświadcza zgodność kopii z okazanym mu dokumentem. Z kolei przepisy PZP nie dopuszczają, aby oferta, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu czy też JEDZ mogły być składane w innej formie niż w oryginale. W związku z powyższym, skoro poświadczenie przez notariusza dokumentu nie jest równoważne z oryginałem dokumentu, to złożenie JEDZ podmiotu trzeciego poświadczonego za zgodność z oryginałem przez notariusza nie jest prawidłowe i nie zastępuje kwalifikowanego podpisu elektronicznego osoby uprawnionej do reprezentowania podmiotu trzeciego.

Słusznie Izba stwierdziła, że jedynie podpisanie podpisem elektronicznym zeskanowanego JEDZ podmiotu trzeciego przez osobę uprawnioną do reprezentowania podmiotu mogłoby być uznane za prawidłowe złożenie oświadczenia przez podmiot trzeci. Izba ponownie potwierdziła, że pierwotne wytworzenie dokumentu w formie papierowej, a następnie jego zeskanowanie i podpisanie podpisem elektronicznym, nie przesądza o tym, że taki dokument nie jest dokumentem elektronicznym. Izba przywołała swoje stanowisko prezentowane w innych orzeczeniach dopuszczające podpisanie przez wykonawcę skanu oferty podpisem elektronicznym.

Tym samym, poświadczenie za zgodność z oryginałem przez notariusza nie może zastąpić oświadczenia podmiotu trzeciego składającego JEDZ. To podmiot, który składa oświadczenie w formie JEDZ powinien je podpisać kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a nie notariusz poświadczający je za zgodność z oryginałem. Skorzystanie zatem z usług notariusza w tym przypadku nie spowodowało, że oświadczenia wynikające z JEDZ zostały złożone w formie przewidzianej w art. 10a ust. 5 PZP.

Jakkolwiek omówione działanie wykonawcy nie okazało się prawidłowe, należy zaznaczyć, że istnieją inne rozwiązania prawne, które umożliwiają złożenie JEDZ przez podmiot trzeci w formie elektronicznej, nawet jeśli osoby uprawnione do jego reprezentowania nie posiadają kwalifikowanego podpisu elektronicznego.