Od 18 października 2018 r. komunikacja zamawiającego z wykonawcami w postępowaniach o udzielenie zamówienia, których wartość jest równa lub przekracza tzw. progi unijne odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Po kilku miesiącach stosowania nowych przepisów okazuje się, że budzą one wiele wątpliwości interpretacyjnych. Szczególna kontrowersja pojawiła się w kontekście dopuszczalności złożenia oferty w formie skanu podpisanego podpisem elektronicznym. W tym przedmiocie kilkukrotnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza, jednak zaprezentowane w zapadłych wyrokach stanowisko nie rozwiewa opisanych wyżej wątpliwości.

Wyrok z dnia 4 stycznia 2019 r. KIO 2611/18

W wyroku z dnia 4 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2611/18, KIO podtrzymała decyzję Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty wykonawcy, który złożył „skan oferty podpisany podpisem elektronicznym”. Pierwotnie oferta odwołującego została podpisana przez prezesa zarządu wykonawcy w formie pisemnej, a następnie tak przygotowany skan dokumentu został opatrzony przez tę samą osobę podpisem elektronicznym.

Analizując uzasadnienie niekorzystnego dla wykonawcy wyroku nasuwa się wniosek, że u podstaw rozstrzygnięcia KIO legła literalna wykładnia pojęcia „sporządzenia” oferty „pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej” i „opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym”, o którym mowa w art. 10a ust. 5 PZP, co w konsekwencji doprowadziło KIO do uznania, że skan oferty podpisany podpisem elektronicznym, to de facto kopia dokumentu poświadczona za zgodność w formie elektronicznej.

Powyższe spostrzeżenia stanowiły podstawę do przyjęcia, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP z uwagi na jej niezgodność z ustawą tj. z art. 10a ust. 5 PZP, gdyż w ocenie KIO nie została sporządzona w formie elektronicznej.

Wyrok z dnia 19 lutego 2019 r. KIO 203/19 

Rygorystyczna wykładnia przepisów o elektronizacji została podzielona przez Izbę również w wyroku z dnia 19 lutego 2019 r. KIO 203/19. Wykonawca, którego oferta została odrzucona w postępowaniu, złożył ofertę w ten sposób, że wydrukował formularz oferty i zamieścił na nim dwie pieczęcie wykonawcy (lecz bez podpisu). Dokument w takiej formie został zeskanowany i opatrzony podpisem elektronicznym przez wykonawcę.

Zamawiający doszedł do wniosku, że tak sporządzona oferta nadal stanowi „skan oferty podpisanej podpisem elektronicznym” i jako taka jest niegodna z SIWZ tj. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt  2 PZP. Podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z SIWZ stało się zastrzeżenie poczynione przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, zgodnie z którym „Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu dokumentów wskazanych w ust 21 opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym”.

W uzasadnieniu wyroku KIO nie odniosła się do kwestii ewentualnej niezgodności oferty z treścią ustawy, co było przedmiotem pierwszego przywołanego orzeczenia KIO.

Stanowisko KIO dotyczące dopuszczalności złożenia skanu oferty podpisanej podpisem elektrycznym nie jest jednolite, gdyż w orzecznictwie KIO można odnaleźć stanowiska przedstawiające argumenty, że taka oferta prawidłowa.

Wyrok z dnia 5 lutego 2019 r. KIO 119/19

W wyroku z dnia 5 lutego 2019 r. o sygn. KIO 119/19 Izba  uznała, że bez znaczenia jest fakt pierwotnego podpisania oferty w formie pisemnej, skoro finalnie oferta zostaje podpisana podpisem elektronicznym i złożona w formie elektronicznej. Izba odrzuciła tym samym konserwatywną i wąską interpretację pojęcia „sporządza się”, dochodząc do przekonania, że „sporządzenie” oznacza również wprowadzenie do systemu informatycznego – niezależnie od sposobu wytworzenia pliku. Tym samym, w tym wyroku Izba przedstawiła zupełnie inną ocenę omawianego problemu niż dotychczas omówione stanowiska KIO.

Jednak postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach którego orzekała KIO, zostało wszczęte przed dniem 18 października 2018 r., a tym samym do postępowania nie mają zastosowania wszystkie przepisy prawne będące podstawą wcześniej omówionych wyroków KIO. W związku z tym, trudno przesądzić czy takie samo stanowisko zajęłaby KIO w sytuacji gdyby do postępowania zastosowanie miały przepisy obowiązujące dla postępowań wszczętych po 18 października 2018 r. 

Wydaje się jednak, że powyżej zaprezentowane rozstrzygnięcie Izby nie jest odosobnione. Zgodnie bowiem z doniesieniami prasowymi, w kolejnym orzeczeniu z dnia 4 marca 2019 r. w sprawie o sygn. KIO 277/19, Izba uznała za prawidłowe działanie wykonawcy, który złożył skan oferty podpisanej podpisem elektronicznym. Pisemne uzasadnienie nie zostało jeszcze sporządzone, stąd nie możemy przedstawić szczegółowych podstaw prawnych wydanego orzeczenia.

Jak ocenić powstałe wątpliwości interpretacyjne?

Rozważając powyżej przedstawione odmienne stanowiska KIO, w naszej ocenie za trafne należałoby uznać stanowisko, zgodnie z którym skan oferty podpisany podpisem elektronicznym stanowi ważną ofertę w rozumieniu przepisów PZP. Za takim stanowiskiem przemawiają następujące argumenty:

• Podpisanie skanu oferty podpisem elektronicznym trudno utożsamiać z poświadczeniem oferty za zgodność z oryginałem, gdyż oznaczałoby to, że wykonawca potwierdzanie autentyczności własnych dokumentów,
• Skoro zgodnie z art. 78¹ Kodeksu cywilnego dla zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wymaga jedynie „złożenia oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenia go kwalifikowanym podpisem elektronicznym”, to za kluczowe należy uznać przekazanie oświadczenia woli przy pomocy systemu elektronicznego, niezależnie od tego w jaki sposób i jakiej formie stworzono plik (tj. czy w pliku edytowalnym czy też nieedytowalnego skanu).
• Podstawą odrzucenia oferty nie mogą być również niezgodności oferty z formą narzuconą w SIWZ, o ile obowiązek zachowania określonej formy oferty nie wynika wprost z przepisów prawa. Na uwagę w tym kontekście zasługuje dość  dawno zapadły, lecz nadal aktualny wyrok KIO/UZP 1029/08 z dnia 14 października 2008 r., w którym KIO uznała, że „zamawiający nie ma kompetencji do formułowania wymogów co do formy oferty, które nie wynikają z przepisów prawa. Jeśli zaś to robi, nie może to rodzić negatywnych skutków dla wykonawców”.
• Intencją ustawodawcy unijnego obligującego do wprowadzenia przepisów o elektronizacji było uproszczenie procedur, a zatem usuwanie, a nie tworzenie dodatkowych formalizmów proceduralnych.

Czy opinia UZP jest niezbędna?

Na koniec warto wspomnieć, że niejednolita linia orzecznicza zdaje się niepokoić również sam Urząd Zamówień Publicznych. Na stronie UZP kilka dni temu pojawił się bowiem komunikat dotyczący rozpoczęcia prac nad opinią, która ujednolici niespójne orzecznictwo w ramach omawianej problematyki. Pozostaje jedynie czekać na jej rezultat z nadzieją, że UZP podzieli racjonalne argumenty o dopuszczalności złożenia skanu oferty opatrzonego przez wykonawcę podpisem elektronicznym.

Linkedin