Jak wiadomo wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma na celu zabezpieczenie interesu zamawiającego i zapewnienie, że zamawiający otrzyma określoną sumę pieniężną na wypadek, gdyby wykonawca uniemożliwił zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak też wynika z orzecznictwa KIO to właśnie możliwość zatrzymania wadium w przypadkach wskazanych w przepisach PZP stanowić powinna podstawowe kryterium oceny tego, czy wadium zostało wniesione prawidłowo. Zgodnie też z art. 45 PZP wadium wnosi się nie tylko w formie pieniężnej, ale także w formie niepieniężnej, w tym w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej.

Elektronizacja zamówień publicznych zaczęła jednak nastręczać uczestnikom rynku zamówień publicznych szczególnych problemów interpretacyjnych co do wadium wniesionego w formie gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej. Także wystawcy gwarancji wadialnych mają problem z zastosowaniem się do nowych realiów – nadal nie każdy dysponuje podpisem elektronicznym, który umożliwiałby wystawienie gwarancji w formie elektronicznej. Sprawę również komplikuje fakt, że przepisy PZP nie precyzują formy i treści gwarancji wadialnej w formie elektronicznej. Problem ten tymczasem jest o tyle istotny, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP wniesienie wadium w formie nieprawidłowej (co obejmuje również nieprawidłową formę) skutkuje odrzuceniem oferty bez możliwości jej konwalidacji.

Prawo bankowe a prawo ubezpieczeniowe i reasekuracyjne

Zasady wystawiania gwarancji bankowej regulują przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe. Z przepisów tych wynika, że gwarancja wadialna może zostać wystawiona i opatrzona własnoręcznym podpisem osoby uprawnionej (art. 81 ust. 2 Prawa bankowego – forma pisemna) lub sporządzona w formie elektronicznej przy użyciu podpisu elektronicznego. Wychodząc naprzeciw uczestnikom obrotu gospodarczego Prawo bankowe dopuszcza również wystawienie gwarancji w formie komunikatu elektronicznego SWIFT – przekazywanego przez bank poprzez e-mail, uznawanego przed wejściem w życie przepisów o elektronizacji za dopuszczalną formę wniesienia wadium (np. wyrok z dnia 18 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 653/17). Na gruncie zatem Prawa bankowego gwarancja wystawiona w formie pisemnej jest w pełni skuteczna.

Jednocześnie wypada zauważyć, że przepisy ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej nie definiują pojęcia gwarancji ubezpieczeniowej, poprzestając w zasadzie na uwzględnieniu gwarancji w katalogu czynności ubezpieczeniowych. Wydaje się jednak, że analizując tę instytucję należy posiłkować się regułami określonymi w Prawie bankowym, względnie przepisami Kodeksu cywilnego [1].

Pomimo różnorodności form, w jakich wykonawca może uzyskać gwarancję wadialną, w dobie elektronizacji zamawiający zdają się jednak narzucać wykonawcom posługiwanie się gwarancjami sporządzonymi w formie elektronicznej tj. z podpisem elektronicznym. Świadczy o tym treść wielu dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, w których zamawiający wymagają dostarczenia „oryginału dokumentu wadialnego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia”.

Jakie jest stanowisko UZP?

Mając świadomość, że kwestia formy gwarancji wadialnej może budzić wątpliwości interpretacyjne wśród zamawiających i wykonawców, UZP wydał Opinię nt. „Zasad wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.” Pomijając obszerne rozważania UZP na temat istoty wadium i form, w jakich może być ono wnoszone, w kontekście elektronizacji najważniejsze są następujące wnioski płynące z  ww. Opinii:

  • wynikający z PZP wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej dotyczy również komunikacji w zakresie przekazywania zamawiającemu dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium;
  • wadium w formie niepieniężnej wystawione na potrzeby postępowań wszczętych po dniu 17 października 2018 r. powinno być wniesione w oryginale w postaci elektronicznej, co powinno obejmować przekazanie tego dokumentu w takiej formie w jakiej został on ustanowiony przez gwaranta, tj. oryginału dokumentu.

UZP nie precyzuje przy tym, czym jest „postać elektroniczna”, a ponadto wskazuje, że to zamawiający powinien określić w SIWZ wymagania dotyczące sposobu wniesienia wadium przy użyciu środków komunikacji. Co więcej Opinia nie rozróżnia istotnej kwestii ustanowienia wadium od jego wniesienia. Wbrew też stanowisku wyrażonemu w Opinii, trudno jest przyjąć, że art. 10a ust. 1 PZP stanowiący o obowiązku prowadzenia komunikacji w formie elektronicznej stoi na przeszkodzie przyjęciu gwarancji w formie pisemnej. Obowiązek wynikający z tego przepisu dotyczy bowiem m.in. sporządzenia i przekazania w formie elektronicznej oferty, a tymczasem wadium nie stanowi jej części, a co więcej przepisy PZP nie wymagają nawet, aby wadium było składane jednocześnie z ofertą, w szczególności jako jej załącznik. Ustawodawca określił jedynie termin wniesienia wadium tj. przed upływem terminu składania ofert. Jak zaś wynika z przepisów Prawa bankowego skuteczna będzie zarówno gwarancja ustanowiona w formie pisemnej jak i elektronicznej.

Jakie wnioski na przyszłość?

W naszej ocenie, obecnie obowiązujące przepisy dot. elektronizacji zamówień nie stoją na przeszkodzie wnoszeniu przez wykonawców gwarancji wadialnej w formie innej aniżeli z podpisem elektronicznym wystawcy, w tym także w formie pisemnej. W tym zakresie o skuteczności wniesionego wadium w kontekście formy jego ustanowienia przesądzają przepisy odrębne, w szczególności Prawo bankowe, które wprost dopuszcza formę pisemną.

Biorąc jednak pod uwagę fakt, że nadal pojawiają się na tym gruncie wątpliwości interpretacyjne, należy poddać pod rozwagę ustawodawcy doprecyzowanie przepisów PZP co do treści i zasad obowiązujących przy wnoszeniu gwarancji w postępowaniu prowadzonym przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Wydaje się bowiem, że zbyt restrykcyjna interpretacja przepisów o elektronizacji zamówień tworzy niepotrzebną barierę w dostępie do rynku zamówień publicznych.


[1] Zgodnie z art. 781 § 2 Kodeksu cywilnego: „Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej”.