W jednym z wcześniejszych wpisów na blogu (Prawidłowa treść gwarancji wadialnej po nowelizacji) zwróciłem uwagę na praktyczne konsekwencje zmiany przesłanek zatrzymania wadium. Zgodnie z przedstawionym poglądem, w sytuacji, gdy postępowanie zostało wszczęte przed nowelizacją, a gwarancja została wystawiona już po wejściu w życie ostatniej dużej nowelizacji Pzp (28 lipca 2016 r.) i jedynie ogólnikowo odsyłała do treści art. 46 ust. 4a Pzp, to należy wówczas uznać, że gwarant zobowiązuje się do wypłaty kwoty wadium w przypadku zaistnienia przesłanek przewidzianych w obecnie obowiązujących przepisach, a które nie obejmują m. in. zatrzymania wadium w razie nieprzedstawienia oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej lub listy podmiotów z tej grupy. W konsekwencji zamawiający powinien uznać, że wadium nie zostało wniesione w sposób prawidłowy, a wykonawca podlega wykluczeniu.

Podobne stanowisko zajął jeden z wykonawców,  wnosząc odwołanie na zaniechanie wykluczenia konkurencyjnego wykonawcy, który przedstawił gwarancję ubezpieczeniową wystawioną już po 28 lipca 2016 r., podczas gdy postępowanie zostało wszczęte jeszcze przed dużą nowelizacją Pzp. W złożonej gwarancji ubezpieczyciel zobowiązał się do wypłaty wadium „w związku z zaistnieniem jednego z przypadków zatrzymania wadium określonych w ustawie Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. wraz z późniejszymi zmianami” i na tej podstawie odwołujący wywiódł, że wystawca gwarancji odwoływał się wyłącznie do przepisów obowiązujących w dniu wystawienia gwarancji, a zatem jej treść nie odpowiadała ustawowym wymogom znajdującym zastosowanie w toczącym się przetargu, wszczętym przed wejściem w życie nowelizacji Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 marca 2017 r., KIO 350/17, nie podzieliła powyższego poglądu, wskazując, że „zarzut nieprawidłowego określenia w gwarancji przesłanek stanowiących podstawę do zatrzymania wadium przez Zamawiającego nie potwierdził się, ponieważ wystawiona gwarancja ma charakter uniwersalny. Powyższe oznacza, że wystawiona gwarancja nie dowołuje się do konkretnych okoliczności zatrzymania wadium wymienionych wyczerpująco w ustawie Pzp, tylko przywołuje ogólnie możliwe ogólnie możliwie okoliczności z ustawy Pzp, które powodują zatrzymanie wadium. Tak więc nie mają żadnego znaczenia przytaczane różnice w treści art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Przed i po 28 lipca 2016 r. w związku z nowelizacja ustawy”.

W omawianym rozstrzygnięciu Izba stanęła zatem na stanowisku szerszej wykładni treści gwarancji, w czym pomocne było dość niejednoznaczne odniesienie się do przepisów Pzp przez jej wystawcę. Odrębna kwestia dotyczy jednak tego, czy ten pogląd znajdzie kontynuację w dalszej praktyce orzeczniczej Izby. Na tym tle warto wskazać na wciąż istniejące rozbieżności w kwestii ujęcia w treści gwarancji wyłącznie lidera, podczas gdy o zamówienie ubiega się konsorcjum. O ile w orzeczeniu tym KIO nie podzieliła argumentów odwołującego o niewystarczającym oznaczeniu tylko jednego z wykonawców jako zobowiązanym ustawowo do zapłaty wadium, chociaż oferta została złożona przed dwóch konsorcjantów, to już w nieco wcześniejszym rozstrzygnięciu (wyrok z 13 stycznia 2017 r., KIO 2489/16) Izba zajęła całkowicie przeciwne stanowisko, wskazując, że w treści gwarancji należy wskazać wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zatem niezależnie od tego, w którym kierunku rozwinie się orzecznictwo Izby, omawiany wyrok może być istotnym argumentem w obronie skuteczności gwarancji bankowej, w której nie określono precyzyjnie przesłanek zatrzymania wadium.