Oczywistą wydaje się możliwość tworzenia przez wykonawców konsorcjów i wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Co więcej – traktujący o konsorcjach art. 23 PZP nie przewiduje żadnych szczególnych warunków czy ograniczeń dla wspólnego występowania w przetargu, wskazując jedynie, że w takim przypadku wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W szczególności przepis ten nie wymaga, aby przesłanką warunkującą powołanie konsorcjum było wyłącznie wspólne spełnienie warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, w której niemożliwe byłoby ich spełnienie samodzielnie przez wykonawców. Wręcz przeciwnie – przepis ten wskazuje na szerszy cel, jakim jest „wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia”.

Wydawać by się zatem mogło, że brakuje podstaw do tego, aby w ramach postępowania o udzielenie zamówienia badać legalność i zasadność powołania konsorcjum. Wszakże o jego powołaniu dla wspólnej realizacji zamówienia powinni decydować sami wykonawcy, uwzględniając swoje indywidualne potrzeby biznesowe. Okazuje się jednak, że kwestia dopuszczalności powołania konsorcjum jest coraz częściej przedmiotem orzekania przez KIO, zaś wykonawcy kwestionują legalność konsorcjów w ramach zarzutów „las resort”, kiedy nie są w stanie podważyć oferty swych konkurentów w inny sposób.

Podstawą do formułowania tego typu zarzutów jest art. 89 ust.1 pkt. 3 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 6 ustawy  z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. W tym kontekście odwołujący podnoszą, iż w konkretnej sytuacji zawiązanie konsorcjum jest przejawem niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję (zmowy przetargowej), zaś złożenie przez takie konsorcjum oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, tym samym powinna ona podlegać odrzuceniu przez Zamawiającego. Najczęstszym uzasadnieniem tego typu zarzutów jest twierdzenie, iż:

  1. poszczególni członkowie konsorcjum byliby w stanie samodzielnie spełnić warunki udziału w postępowaniu stawiane przez Zamawiającego oraz wykonać zamówienie (z reguły dotyczy to zasobów ludzkich i sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia);
  2. tym samym zbędne jest tworzenie konsorcjum, a jego powołanie ma na celu wyłącznie ograniczenie rywalizacji między wykonawcami, którzy zamiast składać odrębne konkurencyjne oferty poprzez zawiązanie konsorcjum składają jedną wspólną ofertę, eliminując konkurencję między sobą;
  3. działanie takie narusza interesy zarówno Zamawiającego, który otrzymuje mniejszą liczbę ofert, jak i pozostałych wykonawców, którzy zmuszeni są konkurować o zamówienie w zniekształconych warunkach.

Na poparcie powyższej argumentacji odwołujący powołują się na stanowisko UOKiK, który wskazuje, iż „Konsorcjum zawiązane pomiędzy największymi uczestnikami tego samego rynku, realizującymi zadanie, które nie wymaga daleko idącej współpracy między nimi i mogłoby zostać wykonane bez większych dodatkowych kosztów przez każdego z nich, co do zasady uznać należy za porozumienie kartelowe, prowadzące do dotkliwego ograniczenia konkurencji”.

O ile zgodzić się można z tym, że UOKiK jest organem uprawnionym do oceny, czy zawiązanie konsorcjum stanowiło sprzeczne z prawem konkurencji porozumienie, a tym samym także czyn nieuczciwej konkurencji, to niemniej do oceny takiej nie jest uprawniony ani Zamawiający w ramach postępowania o udzielenie zamówienia (nie ma też ku temu odpowiednich narzędzi), ani KIO w ramach rozpatrywanego odwołania. Zbyt daleko idąca jest również teza, jakoby jedynym kryterium legalności konsorcjum była ocena potencjału każdego z wykonawców w relacji do przedmiotu konkretnego zamówienia. Podstawą zawiązania konsorcjum może być przecież także chęć dywersyfikacji potencjału pomiędzy różne zamówienia publiczne (zarówno te już realizowane, jak i te o które dany wykonawca chce się ubiegać w przyszłości), optymalizacji wykorzystania dostępnych zasobów, ograniczenie ryzyka biznesowego, czy wreszcie optymalizacja kosztów. Przyjmowanie takiego założenia jest zbytnim uproszczeniem i gdyby było stosowane w praktyce, wyeliminowałoby znaczną część konsorcjów powstających na potrzeby uczestnictwa w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w sektorze budowlanym, drogowym czy transportowym.

Jak też pokazuje praktyka, większość tego rodzaju odwołań jest oparta na twierdzeniach nieudowodnionych i spekulatywnych – trudno bowiem odwołującym odtworzyć to, jaki był rzeczywisty cel powołania danego konsorcjum. Również KIO zdaje się stać na stanowisku, iż skoro tworzenie konsorcjum zostało wprost przewidziane w przepisach PZP, to samo złożenie wspólnej oferty nie może być traktowane jako „antykonkurencyjne” (por. m.in. wyrok KIO z 13 stycznia 2016 r., sygn. KIO 2694/15). W tym kontekście krytykuje się też praktykę decyzyjną UOKiK traktowania konsorcjum przetargowego za ograniczające konkurencję już w sytuacji, gdy przedsiębiorcy wchodzący w jego skład mogą samodzielnie wykonać zamówienie publiczne.