Miniony rok obfitował w niezwykle ważne i interesujące zjawiska na europejskim i polskim rynku zamówień publicznych. Proces implementacji unijnych dyrektyw i przeobrażenia polityki gospodarczej państwa wyraźnie ożywiły debatę nad kształtem polskiego prawa zamówień publicznych, jego funkcjami i celam. Nie ulega wątpliwości, że rok 2017 będzie nie mniej ciekawy. W oczekiwaniu na precedensowe orzeczenia KIO i efekty debat inicjowanych przez UZP warto przypomnieć, że w 2017 r. zostaną wprowadzone kolejne istotne dla systemu zamówień regulacje prawne uchwalone w minionym roku.

 

Najistotniejsza zmiana nastąpiła już 1 stycznia (o czym pisaliśmy tutaj), kiedy zaczęły obowiązywać regulacje dotyczące tzw. zamówień in-house. W ramach dyskusji towarzyszących procesowi legislacyjnemu zagadnienie to było bardzo żywo i szeroko dyskutowane, toteż wystarczy jedynie najogólniej przypomnieć, iż koncepcja in-house oznacza mechanizm bezpośredniego (z pominięciem konkurencyjnej procedury) zawierania umów pomiędzy podmiotami połączonymi relacjami, które charakteryzuje ścisła kontrola oraz faktyczne podporządkowanie gospodarcze, a także brak bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Kształt polskich rozwiązań w zakresie in-house zdeterminowany jest oczywiście rozwiązaniami przyjętymi w ramach nowych dyrektyw zamówieniowych, które z kolei „kodyfikują” zasady wypracowane w orzecznictwie ETS/TSUE. Dlatego rzetelna analiza nowych przepisów nie może obejść się bez uwzględnienia dotychczasowego stanowiska Trybunału, które w wielu przypadkach może znacząco modyfikować uzyskane rezultaty interpretacji.

W tym kontekście dobry przykład może stanowić wyrok z dnia 13 października 2005 r. w sprawie C‑458/03 (Parking Brixen GmbH przeciwko Gemeinde Brixen i Stadtwerke Brixen AG). Jest to z pewnością jedno z najważniejszych orzeczeń dla ukształtowania europejskiego modelu zamówień in-house. Zarazem można jednak odnieść wrażenie, że w dyskusji nad polskimi rozwiązaniami jest ono często pomijane. To zaskakujące, ponieważ Trybunał analizował w nim zagadnienie o fundamentalnym znaczeniu dla koncepcji in-house, a mianowicie rozstrzygał, kiedy można mówić o sprawowaniu kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami. W szczególności Trybunał rozważał, jak daleko „sięgać” powinien wpływ podmiotu kontrolującego na podmiot kontrolowany, by możliwe było zawarcie umowy w modelu in-house.

 W orzeczeniu wskazano, że „warunek sprawowania analogicznej kontroli” jest spełniony, gdy wykonawca jest poddany kontroli, która umożliwia zamawiającemu wywieranie wpływu na decyzje podejmowane przez owego wykonawcę. Nie chodzi przy tym jednak o jakikolwiek wpływ, lecz o możliwość wywierania decydującego wpływu zarówno na cele strategiczne, jak i na ważne decyzje podejmowane przez wykonawcę.

Co jednak najistotniejsze, z orzeczenia wynika, że samo dysponowanie kompetencjami, jakie przepisy prawa przyznają większościowemu – czy nawet jedynemu – udziałowcowi/akcjonariuszowi, nie pozwala jeszcze na automatyczne zakwalifikowanie takiej relacji jako kontroli organizacyjnej w rozumieniu koncepcji in-house. W sytuacji bowiem, gdy akt regulujący zasady funkcjonowania wykonawcy (np. statut spółki) przyznaje jego organom zarządzającym bardzo szeroki zakres uprawnień w zakresie zarządzania np.:

  • przyznaje on generalne uprawnienie do podejmowania wszelkich czynności użytecznych lub niezbędnych dla realizacji celów spółki,
  • uprawnia do zarządzania majątkiem (w stanie faktycznym będącym podstawą orzeczenia było to uprawnienie do udzielania poręczenia na kwoty nieprzekraczające pięciu milionów euro),
  • umożliwia dokonywanie innych czynności bez uprzedniej zgody walnego zgromadzenia wspólników,

należy uznać, że podmiot ten posiada dużą autonomię w stosunku do podmiotu go kontrolującego. W konsekwencji nie sposób przyjąć, że zamawiający sprawuje nad takim podmiotem kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami.

 

Podsumowując, należy sformułować następujący wniosek: sam fakt podlegania kontroli wynikającej z powiązań kapitałowych nie jest warunkiem wystarczającym dla spełnienia przesłanki „sprawowania analogicznej kontroli”. Zatem nawet w przypadku relacji zamawiającego i jego „spółki córki”, której zamawiający ten jest jedynym udziałowcem, nie może być mowy o jakimkolwiek automatyzmie przy ocenie występowania przesłanek do udzielenia zamówienia z wolnej ręki w ramach modelu in-house.

Trybunał w licznych orzeczeniach (zob. np. wyrok w sprawie Stadt Halle) wyraża bowiem kategoryczne stanowisko, że skoro mamy do czynienia z „odstępstwem od zasad ogólnych prawa wspólnotowego” przesłanki jego stosowania „podlegają wykładni zawężającej i na podmiocie, który zamierza z niego skorzystać, spoczywa ciężar udowodnienia rzeczywistego występowania nadzwyczajnych okoliczności uzasadniających to odstępstwo”.

Należy zatem ocenić, że o ile nowe regulacje mogą usprawnić działalność wielu podmiotów publicznych, to jednak warto przestrzec, że hurraoptymizm wielu entuzjastów zamówień in-house może okazać się nieuzasadniony.