Ocena doświadczenia wykonawcy uzyskanego w ramach wcześniejszego zamówienia wspólnie z innym podmiotem jest zagadnieniem wciąż budzącym kontrowersje. W wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-387/14 Esaprojekt wskazano kryteria, którymi zamawiający powinni kierować się przy weryfikacji tak zdobytego doświadczenia, jednak w praktyce tezy tego orzeczenia są rozumiane w rozbieżny sposób. Wciąż spotykany jest daleko idący pogląd, zgodnie z którym powoływanie się przez wykonawcę na doświadczenie nabyte w związku z realizacją zamówienia w ramach konsorcjum powinno być ograniczone tylko do tych zadań, które były wykonane właśnie przez ten podmiot, a nie innego konsorcjanta (tak m.in. w wyroku KIO 568/18).

Z poglądem tym nie zgodził się Sąd Okręgowy w Warszawie, który orzekając na korzyść klienta kancelarii WKB – zamawiającego sektorowego udzielającego zamówienia na budowę skomplikowanej instalacji przesyłowej – zaprezentował następujące stanowisko:

„Doświadczenie bowiem zdobywa się nie tylko poprzez wykonywanie własnych działań, ale także poprzez możliwość aktywnej współpracy z innymi podmiotami, wymienianie się doświadczeniami niezbędnymi do wykonania całej inwestycji oraz obserwowanie, jak działają inni, oraz czerpanie wiedzy i nabywanie nowych umiejętności dzięki tej współpracy.”

Dlatego zdaniem Sądu zamawiający prawidłowo uznał za spełniony warunek udziału w postępowaniu przez wykonawcę powołującego się na doświadczenie podmiotu trzeciego, który zrealizował jedynie część zadań w ramach wcześniejszego referencyjnego zamówienia. Z tym rozstrzygnięciem nie zgadzał się konkurencyjny wykonawca, realizujący tę wcześniejszą inwestycję wspólnie z podmiotem, na którego doświadczenie powoływał się obecnie wybrany wykonawca. Wskazywał, że jego były partner nie wykonywał kluczowych zadań w ramach referencyjnego zamówienia, a zatem nie zdobył doświadczenia w wybudowaniu instalacji pozwalającego uznać warunek udziału w postępowaniu za spełniony.

Zdaniem Sądu Okręgowego wyrok w sprawie Esaprojekt nie może uzasadniać takiego stanowiska. Nawiązując do wspomnianego orzeczenia TSUE Sąd uznał, że:

 „Punkt 65 [wyroku w sprawie Esaprojekt – przyp. własny] jest zwieńczeniem stanowiska TSUE, w którym wyraźnie uwypuklono konieczność posiadania przymiotu «faktycznego i konkretnego realizowania zamówienia». Nawiązując jednak koniecznie do motywów 63 i 64 (nie można ich pominąć) w zw. z kluczowym 65, nie sposób było skutecznie wywieść stanowiska, iż warunek jest spełniony tylko wówczas, gdy wykonawca wykona wszystkie bądź kluczowe elementy inwestycji. Ważne jest, aby wykonał co najmniej jedną część tego zamówienia.”

Omawiane orzeczenie ma kluczowe znaczenie dla praktyki udzielania zamówień publicznych. W sposób jednoznaczny potwierdza bowiem, że wykonawca może powoływać się na doświadczenie zdobyte w przeszłości przy realizacji zamówień wspólnie z innymi wykonawcami, nawet jeżeli odpowiadał tylko za część zadań objętych kontraktem.

Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 października 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 157/19.

Pełna treść orzeczenia dostępna jest w portalu orzeczeń SO w Warszawie pod adresem: http://orzeczenia.warszawa.so.gov.pl/content/$N/154505000006927_XXIII_Ga_000157_2019_Uz_2019-12-17_001