Nowelizacja PZP z dnia 22 czerwca 2016 r. objęła swoim zakresem kwestie związane z poleganiem przez wykonawcę na zasobach podmiotów trzecich. O ile wprowadzone na jej mocy unormowania nie generowały dalej idących problemów w przypadku, gdy potencjał podmiotów trzecich był wykorzystywany w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, to wywoływały uzasadnione wątpliwości, gdy wykonawca – w oparciu o cudzy potencjał – zmierzał jedynie do uzyskania większej liczby punktów w ramach kryteriów selekcji i zakwalifikowania się na tzw. „krótką listę”. Pozostawało dyskusyjnym, czy nowelizacja w ogóle dopuszcza taką możliwość.

Zdaje się, że zasygnalizowany problem zdezaktualizował się za sprawą ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowalne lub usługi, która obowiązuje od dnia 14 grudnia 2016 r.

 

Kryteria selekcji i krótka lista

Na mocy nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. do przepisów PZP wprowadzono pojęcie „kryteriów selekcji”. I tak, w postępowaniach dwuetapowych (przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny, partnerstwo innowacyjne) zamawiający może ustalić – obok warunków udziału w postepowaniu – obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria (kryteria selekcji), które służą wyłonieniu wąskiego grona wykonawców dających najlepszą rękojmię realizacji zamówienia.

Zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 5 w przypadku przetargu ograniczonego lub 3 w przypadku pozostałych trybów. Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców wyłonionych na podstawie kryteriów selekcji, którzy znaleźli się na tzw. „krótkiej liście”.

Z uwagi na tak skonstruowane przepisy, wykonawcy, którzy dysponują własnymi zasobami, w celu uzyskania jak najwyższej pozycji w rankingu wykonawców, opierają się dodatkowo na zasobach podmiotów trzecich.

 

„Zamierzchłe” wątpliwości

Praktyka posiłkowania się cudzym potencjałem na potrzeby krótkiej listy wykształciła się na długo przed wejściem w życie czerwcowej nowelizacji. Była obecna już przed rokiem 2013, kiedy prekwalifikacja wykonawców opierała się wyłącznie na ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (po nowelizacji, która weszła w życie 20 lutego 2013 r., zamawiający uzyskali możliwość konstruowania kryteriów prekwalifikacji w oparciu o obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria) i od początku budziła kontrowersje.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych zarysował się wyraźny podział stanowisk w zakresie dopuszczalności omawianej praktyki. Zwieńczeniem sporu było wniesienie przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych skargi na wyrok KIO z dnia 9 listopada 2015 r. (KIO 2328/15, KIO 2361/15), na mocy którego Izba nakazała zamawiającemu zmianę zasad kwalifikacji wykonawców do etapu składania ofert, poprzez rezygnację z przyznawania punktów za doświadczenie udostępnione wykonawcy przez podmioty trzecie. W wyniku rozpoznania skargi Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 17 marca 2016 r. (XXIII Ga 2113/15) zmienił zaskarżony wyrok, uznając, że wykonawca może korzystać z zasobów podmiotów trzecich nie tylko celem wykazania spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu, ale również celem znalezienia się na wyższym miejscu w rankingu punktowym. Sąd zauważył, że brak możliwości uwzględnienia doświadczenia podmiotów trzecich w pierwszym etapie stawia w dużo trudniejszej sytuacji małych i średnich przedsiębiorców i prowadzi do zamykania kręgu podmiotów mogących uzyskać zaproszenie do składania ofert.

 

Niespójność przepisów

Nowelizacja z dnia 22 czerwca 2016 r. zamiast wyeliminować, tylko pogłębiła istniejące wątpliwości. Zgodnie bowiem z literalnym brzmieniem przepisu art. 22a ust. 1, wykonawca mógł polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (a nie w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji).

Jednocześnie, ustawodawca przewidział w przepisie art. 25a ust. 3, że wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów lub zamieszcza informacje o tych podmiotach w stosownym oświadczeniu. Odniesienie do kryteriów selekcji znalazło się także w przepisie art. 36b ust. 2.

W konsekwencji, nie można było jednoznacznie przesądzić, czy wykonawca jest uprawniony do posiłkowania się cudzym potencjałem na potrzeby krótkiej listy.

 

Problem rozwiązany?

Niespójność czerwcowej nowelizacji została dostrzeżona przez ustawodawcę przy okazji uchwalania ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowalne lub usługi. Zawarty w niej przepis art. 62 ust. pkt 5 stanowi, że w art. 25a ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych we wprowadzeniu do wyliczenia oraz w art. 36b w ust. 2 skreśla się wyrazy „lub kryteriów selekcji”.

Oznacza to, że w postępowaniach dwuetapowych wykonawcy mogą polegać za zasobach podmiotów trzecich wyłącznie w celu wykazania spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu – nie mogą korzystać z nich dla zwiększenia liczby punktów w ramach kryteriów selekcji i zakwalifikowania się na krótką listę. W ten sposób rosną szanse na to, że dostęp do zamówienia uzyskają wykonawcy dysponujący rzeczywistymi (a nie iluzorycznymi) kompetencjami, niezbędnymi do prawidłowej realizacji zamówienia.

W kontekście zmiany rodzi się „jedynie” pytanie o jej zgodność z przepisami dyrektywy 2014/24/UE. Przepisy te nie wykluczają możliwości polegania na potencjale podmiotów trzecich w ramach prekwalifikacji, a co więcej, z treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia wprost wynika, że wykonawca może polegać na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych w Części IV (Kryteria kwalifikacji) oraz kryteriów i zasad określonych w Części V JEDZ (Ograniczanie liczby kwalifikujących się kandydatów).

 

Współautorem materiału jest Łukasz Zalewski – prawnik w zespole prawa zamówień publicznych kancelarii WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr.