Zmiany wprowadzone ostatnią nowelizacją Prawa zamówień publicznych objęły również katalog przesłanek zatrzymania wadium przez zamawiającego. Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 46 ust. 4a utrata wadium nastąpi zarówno w przypadku niezłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 (oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu kryteriów selekcji), jak i wobec braku odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 26 ust. 3a (uzupełnienie brakujących pełnomocnictw, co przed nowelizacją odbywało się w trybie art. 26 ust. 3). Jednocześnie wobec uchylenia obowiązku składania listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, niezłożenie tego dokumentu nie będzie już sankcjonowane przepadkiem wadium. Zmiany te tylko pozornie mogą wydawać się nieistotne – w rzeczywistości mają bowiem szczególne znaczenie dla wykonawców posługujących się gwarancjami bankowymi lub ubezpieczeniowymi, gdyż błędy popełnione w ich treści mogą przekreślić szansę na uzyskanie zamówienia.

Wyjaśnić należy, że prawidłowa treść gwarancji powinna odwoływać się do treści art. 46 ust. 4a znajdującego zastosowanie do danego postępowania. Rekomendowanym rozwiązaniem jest bezpośrednie przeniesienie treści tego przepisu do tekstu gwarancji, gdyż tylko w ten sposób zakres zobowiązania gwaranta nie będzie budził żadnych wątpliwości i uniemożliwi zakwestionowanie samej gwarancji. Natomiast samo odwołanie się w tekście gwarancji do art. 46 ust. 4a – co do zasady dopuszczalne – w obecnym, „przejściowym” etapie będzie wiązało się z istotną wątpliwością, czy odpowiedzialność wystawcy gwarancji odnosi się do przesłanek zatrzymania wadium sprzed czy po nowelizacji.

Dobrze ilustruje to przykład postępowania wszczętego przed nowelizacją, w którym wykonawca przedstawia gwarancję wystawioną w dniu 28 lipca 2016 r., blankietowo odsyłającą do art. 46 ust. 4a, nie wymieniając wprost tych przesłanek. W takim przypadku nie jest bowiem jasne, do której wersji omawianego przepisu odwołuje się gwarancja – wobec tego należałoby przyjąć, że chodzi o przepis obowiązujący w chwili jej wystawienia. W konsekwencji taką gwarancję należałoby uznać za nieprawidłową, gdyż nie obejmowałaby np.  zobowiązania gwaranta do zapłaty wadium w przypadku niezłożenia listy podmiotów z tej samej grupy kapitałowej, w sytuacji gdy obowiązek ten wciąż istnieje w postępowaniach toczących się według przepisów sprzed nowelizacji. Pamiętać należy, że zakres zobowiązania wynikającego z treści gwarancji powinien bezwzględnie odpowiadać wszystkim podstawom zatrzymania wadium przez zamawiającego, a ewentualne braki są równoznaczne z brakiem wadium (KIO 422/15).

Przedstawiciele banków czy towarzystw ubezpieczeniowych na ogół nie śledzą na bieżąco zmian w Prawie zamówień publicznych, przez co często zdarza się, że wystawiają gwarancje nieodpowiadające znowelizowanym przepisom. Choć obecnie niezłożenie wadium w prawidłowy sposób nie jest już podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania, to dla wykonawców zmiana ta nie ma większego znaczenia, ponieważ zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b niewniesienie wadium w prawidłowej formie oznacza konieczność odrzucenia oferty, przy czym tak jak przed nowelizacją, tak i obecnie nie ma możliwości jego uzupełnienia.

Z tego powodu wykonawcy powinni poddać uważnej weryfikacji zarówno dokumenty gwarancji przedkładane wraz z ofertami, jak i przeanalizować treść gwarancji składanych przez konkurentów. Towarzysząca ustawodawcy idea odformalizowania procedur przetargowych nie znalazła odzwierciedlenia w odniesieniu do wadium, wobec czego brak przysłowiowego przecinka w tekście gwarancji wciąż może zadecydować o utracie szansy na uzyskanie kontraktu.