Przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej ustawę z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw wykonawcom ubiegającym się o tzw. zamówienia poniżej progów unijnych – czyli zamówienia, których nie dotyczy obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej –  przysługiwało prawo wniesienia odwołania wyłącznie wobec czynności:

  • wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
  • określenia warunków udziałów w postępowaniu;
  • wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
  • odrzucenia oferty odwołującego.

Powyższy katalog nie obejmował zatem m.in. czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, co z założenia miało stanowić gwarancję dla szybkości postępowania oraz ukrócić „pieniactwo” wykonawców. Nierzadko jednak czynił ochronę uczestników rynku zamówień publicznych o „mniejszej” wartości iluzoryczną. Wskutek braku możliwości podważania zasadności wyboru oferty najkorzystniejszej, niejednokrotnie dochodziło bowiem do wyboru ofert wykonawców, którzy powinni byli zostać wykluczeni z postępowania lub których oferty powinny były zostać odrzucone.

Zdawało się, że ustawodawca wyszedł naprzeciw potrzebom i oczekiwaniom wykonawców,  wyposażając ich –  na mocy nowelizacji – w prawo wnoszenia odwołania także wobec wyboru najkorzystniejszej oferty.

Intencje ustawodawcy zostały wszakże inaczej zrozumiane przez Krajową Izbę Odwoławczą, która w postanowieniu z dnia 5 września 2016 r. (sygn. akt: KIO 1599/16) dokonała zawężającej interpretacji pojęcia czynności „wyboru najkorzystniejszej oferty”, do której odwołuje się art. 180 ust. 2 pkt. 6 PZP.

W stanie faktycznym, którego dotyczy postanowienie wykonawca wniósł odwołanie wobec czynności wyboru przez zamawiającego oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W przekonaniu Izby sformułowanie takiego zarzutu było nieuprawnione, gdyż pod pojęciem „wyboru najkorzystniejszej oferty” nie kryje się (cyt.): „zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania i zaniechanie czynności odrzucenia oferty, a jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w siwz. Powyższe miałoby wynikać, zdaniem Izby, między innymi z literalnego brzmienia art. 180 ust. 2 PZP, w myśl którego odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności, a więc nie może dotyczyć zaniechań zamawiającego. Na tym gruncie skład orzekający odmówił słuszności stanowisku opowiadającemu się za szerszym rozumieniem pojęcia „wyboru oferty najkorzystniejszej” – jako zwieńczenia wszystkich czynności z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej.

Trudno jednak zgodzić się z zaprezentowanym wyżej poglądem, bowiem na gruncie znowelizowanych przepisów PZP czym innym jest czynność oceny oferty jako najkorzystniejszej, a czym innym czynność wyboru oferty jako najkorzystniejszej. Dobrze obrazują to przepisy:

  • 24aa (który posługuje się pojęciem „wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza”);
  • 26 ust. 1 i 2 (który posługuje się pojęciem „wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona”);
  • 26 ust. 3 PZP (który wskazuje na wykonawcę, który nie złożył wymaganych oświadczeń lub dokumentów).

Ich łączna analiza czyni zasadnym wniosek, że „oferta oceniona jak najkorzystniejsza”, czy też „oferta najwyżej oceniona” (brak konsekwencji w stosowaniu pojęć wynika prawdopodobnie z przeoczenia ustawodawcy), nie zawsze zostanie wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Po wezwaniu bowiem wykonawcy, który wniósł taką ofertę, do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP, konieczne może okazać się odrzucenie jego oferty lub wykluczenie go z postępowania. A contrario, dokonanie wyboru oferty ocenionej wcześniej jako najkorzystniejsza musi wiązać się jednocześnie z uznaniem, iż wykonawca nie podlega wykluczeniu, a  jego oferta odrzuceniu. Pod pojęciem „wyboru najkorzystniejszej oferty” w żadnym wypadku nie mieści się więc, wbrew twierdzeniom Izby, wyłącznie „wybór oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w siwz”. Wybór najkorzystniejszej oferty jest de facto zwieńczeniem wszystkich czynności (i zaniechań) z zakresu szeroko pojętego badania i oceny ofert. Nie sposób zatem mówić o wyborze, nie odnosząc się do jego immanentnych składowych, tj. działań związanych z badaniem oferty, których podjęcie lub niepodjęcie przez zamawiającego sprawiło, że oferta ostatecznie została poddana ocenie w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert,  a w efekcie wybrana jako najkorzystniejsza.

Gdyby inna była wola ustawodawcy, tj. gdyby miał on dopuścić jedynie możliwość kwestionowania (jak chciałaby Izba) wyłącznie naruszeń związanych de facto z przyznawaną przez zamawiającego punktacją, wówczas przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 PZP musiałby przybrać inne brzmienie, np.: odwołanie przysługuje tylko wobec czynności „oceny oferty jako najkorzystniejszej”. Na marginesie warto wskazać, że i wówczas wątpliwe pozostawałoby, czy w świetle znowelizowanych przepisów można by zawężać pojęcie oceny ofert jednie do  oceny dokonywanej w oparciu o kryteria wskazane w SIWZ, tj. do prostej czynności przyznania wybranej ofercie określonej liczby punktów. Z jednej bowiem strony stare przepisy rozróżniają badanie ofert i ich ocenę, z drugiej zaś nowe przepisy zdają się sugerować, że w pojęciu „oceny ofert” zawiera się także ich badanie, np. pod kątem rażąco niskiej ceny czy zgodności z treścią SIWZ.

Za takim wnioskiem przemawia brzmienie art. 24aa ust. 1 PZP (tzw. procedura odwrócona), zgodnie z którym zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Gdyby zatem ocena ofert oznaczała wyłącznie ich ocenę przez pryzmat kryteriów oceny ofert w rozumieniu art. 91 ust. 2 PZP, to w procedurze odwróconej „zabrakłoby miejsca” na badanie ofert w zakresie przedmiotowym (tj. pod kątem ich odrzucenia, np. z powodu niezgodności z SIWZ lub zaoferowania ceny rażąco niskiej), gdyż późniejszy jej etap obejmuje wyłącznie badanie, czy „wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu”, tj. badanie sytuacji podmiotowej wykonawcy. Podobnie, przy takim zawężającym podejściu do oceny ofert prezentowanym przez Izbę, bezcelowe byłoby wzywanie wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 PZP, wiedząc, że jego oferta, np. nosi znamiona rażąco niskiej ceny.

Tym samym nie sposób nie zauważyć, że decyzja o wyborze najkorzystniejszej oferty zawiera w sobie również decyzję dotyczącą tego, iż oferta nie podlega odrzuceniu i w ogóle może zostać oceniona w ramach przyjętych kryteriów.

Warto również przypomnieć, że zamówienia udziela się jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (zob. art. 7 ust. 3 PZP). Jak wskazuje w tym kontekście Izba: „Postępowanie o udzielenie zamówienia ma zatem prowadzić do wyboru wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, który złożył ofertę niepodlegająca odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy” (tak np. uchwała KIO z 14 maja 2014 r., KIO/KD 45/14). Tym samym, dokonanie wyboru – jako najkorzystniejszej – oferty, która podlega odrzuceniu jest zatem nie tylko przejawem zaniechania zamawiającego, ale także wadliwą czynnością samą w sobie.

Komentowane postanowienie – z uwagi na wagę rozstrzyganego zagadnienia – zostało wydane w składzie trzyosobowym. W dniu 28 września 2016 r. zostało zaskarżone do sądu okręgowego przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

O przebiegu sprawy będziemy informować Państwa w kolejnych wpisach.

 

Współautorem materiału jest Łukasz Zalewski – prawnik w zespole prawa zamówień publicznych kancelarii WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr.