9 stycznia 2018 r. został opublikowany kolejny już projekt ustawy o jawności życia publicznego (określany w literaturze – z uwagi na główny cel tej ustawy – jako „projekt ustawy antykorupcyjnej”), który w zamyśle projektodawców ma m.in. uchylić obecnie obowiązującą ustawę o dostępie do informacji publicznej, a także zmodyfikować szereg innych ustaw, w tym ustawę prawo zamówień publicznych („Pzp”). Obecna wersja projektu zakłada, że tzw. ustawa antykorupcyjna wejdzie w życie
już 1 marca 2018 r.

W uzasadnieniu do projektu wskazano, że celem ustawy jest wzmocnienie przejrzystości funkcjonowania instytucji państwa m.in. poprzez stworzenie jawnego rejestru umów cywilnoprawnych w sektorze publicznym, rozszerzenie katalogu osób zobowiązanych do składania oświadczeń majątkowych, zaproponowanie nowego wzoru jawnych i jednakowych dla wszystkich zobowiązanych oświadczeń majątkowych, a także wprowadzenie obowiązku opracowania i stosowania przez tzw. średnich i dużych przedsiębiorców procedur antykorupcyjnych.

 

Na prawo zamówień publicznych w sposób szczególny wpływać ma rozwiązanie przewidziane w projektowanym art. 112 pkt 4, który przewiduje wprowadzenie, nieznanej dotychczas prawu unijnemu i krajowemu, przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mianowicie przepis ten zakłada dodanie do art. 24 ust. 1 PZP, regulującego obligatoryjne podstawy wykluczenia wykonawcy, pkt 14a, w następującym brzmieniu: z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się: (…) 14a) wykonawcę, który został prawomocnie ukarany na podstawie art. 77 ust. 9 ustawy o jawności życia publicznego.

Analiza tego przepisu z uwzględnieniem treści przywołanego w nim projektowanego art. 77 ust. 9 prowadzi do wniosku, że po wejściu w życie omawianych przepisów zamawiający będzie musiał wykluczyć wykonawcę, na którego nałożono karę pieniężną za brak wypełnienia obowiązków wynikających z tzw. ustawy antykorupcyjnej (mianowicie za brak wprowadzenia procedur antykorupcyjnych, brak ich stosowania lub stosowania ich w taki sposób, że przedsięwzięte środki antykorupcyjne są nieskuteczne). Przy czym ww. kara ma być nakładana, gdy wraz z uchybieniem wspomnianym obowiązkom, postawiony zostanie zarzut popełnienia przestępstwa korupcji osobie działającej w imieniu lub na rzecz przedsiębiorcy. Co szczególnie ważne, dla zastosowania omawianej sankcji wobec przedsiębiorcy nie będzie konieczne ustalenie faktu popełnienia przestępstwa w drodze prawomocnego wyroku. Podstawą do nałożenia ww. kary wystarczające będzie prokuratorskie wydanie postanowienia o przedstawieniu zarzutów – które de facto – nie dość, że niekoniecznie musi zakończyć się wydaniem wyroku skazującego, to także może w ogóle nie doprowadzić do wniesienia przez prokuratora aktu oskarżenia do sądu.

 

Zaskakującym rozwiązaniem proponowanym przez ustawodawcę jest również tryb nakładania na przedsiębiorcę kary pieniężnej, co w konsekwencji pośrednio doprowadzi również do obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy z postępowania przetargowego. Art. 77 ust. 9 projektu ustawy stanowi, że karę za brak wdrożenia odpowiednich procedur antykorupcyjnych nakłada na przedsiębiorcę Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów („Prezes UOKiK”). Jednak wbrew literalnemu brzmieniu tego przepisu, w rzeczywistości wszelkie ustalenia w sprawie czyni Szef CBA. Co więcej, to właśnie ten organ będzie ustalał wymiar kary, którego Prezes UOKiK nie będzie mógł w żaden sposób modyfikować. Z art. 77 ust. 10 projektu ustawy wynika bowiem, że ustalenia z kontroli oraz wysokość wnioskowanej kary, zawarte we wniosku o ukaranie  (…) są dla Prezesa wiążące. Takie rozwiązanie może prowadzić do wniosku, że postępowanie przed Prezesem UOKiK będzie miało w gruncie rzeczy pozorny charakter, a wszelkie decyzje wpływające na sytuację przedsiębiorcy podejmie Szef CBA.

Jedyną autonomiczną czynnością, jaką może podjąć w postępowaniu Prezes UOKiK, będzie możliwość odstąpienia od wymierzenia kary w sytuacji, gdy naruszenie wewnętrznych procedur było nieznaczne lub nie miało wpływu na popełnienie przez osobę, która działała w imieniu lub na rzecz przedsiębiorcy (…) zarzucanych jej czynów (art. 77 ust. 16 projektu ustawy).

Niezależnie od tego uprawnienia niejasny pozostaje zakres swobody decyzyjnej Prezesa UOKiK w odniesieniu do instytucji odstąpienia od wymierzenia kary. Nie wiadomo w szczególności, na jakiej podstawie i w jakim zakresie Prezes UOKiK będzie mógł podejmować własne ustalenia faktyczne m.in. co do stopnia naruszenia przez przedsiębiorcę obowiązków antykorupcyjnych oraz wpływu tego naruszenia na popełnienie przestępstwa. Tym bardziej, że jak wyżej wspomniano ustalenia z kontroli poczynione przez Szefa CBA będą dla Prezesa UOKiK wiążące.

Wydaje się, że na gruncie prawa unijnego nie znajduje żadnego uzasadnienia zastosowanie takiej samej sankcji w stosunku do wykonawcy, wobec którego prawomocnie orzeczono popełnienie przestępstwa korupcji (o którym mowa w art. 57 ust. 1 lit. b dyrektywy 2014/24/UE i art. 24 ust. 1 pkt 13 PZP), oraz do wykonawcy, któremu wyłącznie zarzucono naruszenie wewnętrznych procedur antykorupcyjnych stwierdzone przez organ administracji, niekoniecznie skutkujące popełnieniem jakiekolwiek przestępstwa.

 

Omówione projektowane założenia rodzą poważne wątpliwości, czy projektowane przepisy są zgodne z prawem unijnym, a w szczególności z art. 57 dyrektywy 2014/24/UE i art. 80 dyrektywy 2014/25/UE. Projektodawcy zaproponowali wprowadzenie nowej, nieznanej dotychczas podstawy wykluczenia wykonawcy. Tymczasem w orzecznictwie TSUE przyjmuje się, że co do zasady katalog podstaw wykluczenia określony w dyrektywach unijnych jest zamknięty, a odstępstwa od tej reguły dopuszczalne są jedynie wyjątkowo. Środki przyjęte przez państwa członkowskie zgodnie z zasadą proporcjonalności nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia celu i nie mogą mieć charakteru automatycznego (orzeczenie z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie C-213/07 Michaniki i orzeczenie z dnia 19 maja 2009 r. w sprawie C-538/07 Assitur).

Analogiczne stanowisko w sprawie projektowanych zmian dotyczących Pzp zajął m.in. Wiceprezes Urzędu Zamówień Publicznych. Zostało ono opublikowane na stronie internetowej RCL.

 

____

Przydatne linki: