Zdarza się nieraz, że zamawiający jednocześnie przesyłają ogłoszenie o zamówieniu do Dziennika Urzędowego UE i umieszczają je na stronie internetowej, pomimo faktu, iż ogłoszenie to nie zostało jeszcze opublikowane w TED. W takiej sytuacji wykonawcy, którzy zamierzają zakwestionować treść ogłoszenia, mają wątpliwości, kiedy rozpoczyna się termin na wniesienie odwołania do KIO i zdarza się, że pochopnie decydują się na złożenie odwołania w terminie liczonym od dnia umieszczenia takiego ogłoszenia na stronie zamawiającego (a nie od dnia publikacji w TED) lub też rezygnują ze środków ochrony prawnej, chociaż termin na zakwestionowanie postanowień ogłoszenia w istocie jeszcze nie upłynął.

Wydawałoby się, że zagadnienie to nie powinno budzić wątpliwości już w świetle brzmienia art. 182 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE. Natomiast za całkowicie chybiony należy uznać pogląd o stosowaniu w takim przypadku art. 182 ust. 3 Pzp, który dotyczy czynności innych niż wymienione w pkt 1 i 2 tego przepisu, a które to czynności należy zaskarżyć w terminie 10 dni (lub 5 w postępowaniach podprogowych) od dnia, w którym wykonawcza dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o ich podjęciu. Zakresy obu tych przepisów się nie pokrywają, bowiem ogłoszenie o zamówieniu nie może być jednocześnie „inną czynnością” w rozumieniu art. 182 ust. 3 Pzp, zatem nawet jeżeli wykonawcy wcześniej poznali treść ogłoszenia, to termin na odwołanie rozpoczyna bieg od dnia publikacji (KIO 286/13, KIO 887/12). Warto jednak zaznaczyć, że spotykane jest również stanowisko przeciwne, zgodnie z którym termin na zaskarżenie treści odwołania do KIO powinien być liczony od najwcześniejszej publikacji ogłoszenia (np. na stronie internetowej bądź w siedzibie), poprzedzającej publikację w TED (wniosek taki można również wywieść z uzasadnienia uchwały Sądu Najwyższego, III CZP 107/12).

Omawiane zagadnienie wiąże się z dostrzeżonym przez ustawodawcę unijnego problemem wcześniejszej publikacji ogłoszenia o zamówieniu na poziomie krajowym w stosunku do jego zamieszczenia w TED. Dotychczas art. 36 ust. 5 uchylonej dyrektywy 2004/18/WE zabraniał publikacji na poziomie krajowym przed wysłaniem ogłoszenia do Komisji, a ponieważ okres pomiędzy wysłaniem a publikacją ogłoszenia może wynieść do 5 dni, wykonawcy krajowi często uzyskiwali przewagę nad konkurentami z innych państw, skoro z kilkudniowym wyprzedzeniem znali treść ogłoszenia. Z tego też powodu, dla zapewnienia równych szans wykonawcom z wszystkich państw członkowskich, ustawodawca unijny zdecydował się w art. 52 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE wyraźnie zakazać publikacji ogłoszeń na poziomie krajowym przed ich opublikowaniem w Dzienniku Urzędowym UE (implementację tego przepisu stanowi projektowany obecnie art. 11 ust. 7d Pzp).

Wobec powyższych zmian nie należy mieć już dłużej wątpliwości, że wcześniejsza publikacja ogłoszenia na stronie internetowej zamawiającego jako niezgodna zarówno z dyrektywami, jak i znowelizowaną ustawą Pzp – nie może mieć znaczenia dla rozpoczęcia biegu terminu na wniesienie odwołania wobec treści ogłoszenia i tym samym nie może wiązać się z ewentualnymi negatywnymi skutkami procesowymi w postaci odrzucenia odwołania jako spóźnionego.