W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wadium stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą. Największe kontrowersje w orzecznictwie i praktyce budzi jednak kwestia uprawnienia zamawiającego do zatrzymania wadium w przypadku, o którym mowa w art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 46 ust. 4a Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami m.in. w przypadku, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie złoży dokumentów lub oświadczeń z przyczyn leżących po jego stronie.

Wykładnia art. 46 ust. 4a Pzp budziła dotychczas zasadnicze wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, powodując wykształcenie się dwóch przeciwstawnych nurtów orzeczniczych i wydawanie odmiennych orzeczeń na gruncie bardzo podobnych stanów faktycznych, co niewątpliwie podawało w wątpliwość pewność prawa. (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, M. Prawn. 2014, Nr 22, str. 1199 i wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2010 r., KIO 1749/09, a także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2012 r., IV CSK 121/12, M. Prawn. 2014, Nr 22, str. 1199 i wyrok KIO z dnia 24 sierpnia 2011 r., KIO 1712/11).

Z uwagi na znaczne rozbieżności orzecznicze głos w tej sprawie zabrał niedawno Sąd Najwyższy. W dniu 22 czerwca 2017 r. SN podjął uchwałę, w której to uznał, że wadium podlega zatrzymaniu na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp także wtedy, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie złożył dokumenty lub oświadczenia, ale z ich treści nie wynika potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp (uchwała w sprawie o sygn. akt III CZP 27/17).

Zagadnienie prawne przedstawione Sądowi Najwyższemu wyłoniło się w sprawie, w której Sąd Okręgowy w Katowicach zasądził od pozwanej Gminy Świętochłowice na rzecz powoda kwotę 100.000 zł z ustawowymi odsetkami tytułem zwrotu wadium. Sprawa dotyczyła przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i wykonanie stałej ekspozycji Muzeum Powstań Śląskich. Zamawiający po otwarciu ofert wezwał powódkę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia związanego z realizacją co najmniej dwóch multimedialnych ekspozycji muzealnych. Powódka w odpowiedzi na wezwanie uzupełniła dokumenty, przedkładając nowy wykaz wykonanych usług wraz z referencjami, jednak zamawiający po weryfikacji dokumentów wykluczył powódkę z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, uznając, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji zatrzymał wadium. Uwzględniając powództwo, Sąd Okręgowy stanął na stanowisku, że uprawnienie do zatrzymania wadium istnieje jedynie w przypadku, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie fizycznie nie złoży dokumentów lub oświadczeń, wykazując się całkowitą bezczynnością. Z kolei uprawnienie takie nie powstaje, gdy wykonawca złoży dokument lub oświadczenie, które nie potwierdza warunków udziału w postępowaniu.

W omawianej uchwale Sąd Najwyższy zajął odmienne stanowisko od prezentowanego przez Sąd Okręgowy. SN uznał bowiem, że wadium podlega zatrzymaniu także wtedy, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie złożył dokumenty lub oświadczenia, ale z ich treści nie wynikało potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. W uzasadnieniu SN wskazał, że ograniczenie stosowania art. 46 ust. 4a Pzp do sankcjonowania zupełnej bierności wykonawcy w niczym nie ograniczyłoby zmów przetargowych, których eliminacja była jednym z założeń tej regulacji, skoro w celu uniknięcia zatrzymania wadium wystarczyłoby złożenie jakiegokolwiek dokumentu czy oświadczenia przez nieuczciwych wykonawców.

Niemniej jednak Sąd Najwyższy sformułował istotne ograniczenie stosowania art. 46 ust. 4a Pzp. Wadium nie będzie bowiem podlegało zatrzymaniu w sytuacji, w której przyczyną niedostarczenia wymaganej informacji było nieprecyzyjne zapytanie bądź okoliczności niezależne od wykonawcy, a także – co tytułem przykładu wskazuje SN – gdy z innych elementów postępowania wynikało, że wykonawcy nie można zarzucić działania w zmowie przetargowej. Obowiązek zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp będzie więc zachodził jedynie w przypadku zawinionego zaniechania złożenia żądanych dokumentów przez wezwanego wykonawcę, gdy to zaniechanie zmierza do obejścia prawa, w szczególności przez stworzenie warunków ku temu, by zamówienie zostało udzielone wykonawcy, który zaoferował najwyższą cenę. W związku z powyższym obowiązek zatrzymania wadium nie zaktualizuje się w stosunku do tych wykonawców, którzy złożyli oferty, choć nie spełniali warunków udziału w postępowaniu lub oferowane przez nich usługi, dostawy lub roboty budowlane nie spełniały wymagań określonych przez zamawiającego, jeżeli wykonawcy działali w sposób rzetelny i podejmowali wszelkie działania w dobrej wierze.

Warto odnotować, że stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy nawiązuje do dawniejszej opinii Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej art. 46 ust. 4a Pzp, która zawiera analogiczne stanowisko do tego, które w omawianej uchwale zajął SN (link: https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-archiwalne/zatrzymanie-wadium-na-podstawie-art.-46-ust.-4a-ustawy-prawo-zamowien-publicznych).

Mogłoby się wydawać, że uchwała SN rewolucjonizuje stosowanie prawa zamówień publicznych w zakresie zatrzymania wadium przez wykonawcę, kształtując nową zasadę interpretacji przepisu, bardzo korzystną dla zamawiającego. W rzeczywistości jednak uchwała ta nie wywołuje skutków aż tak doniosłych – wydaje się raczej, że SN przywołuje i potwierdza ogólną zasadę prawa cywilnego, zgodnie z którą nie można nadużywać prawa i podejmować działań zmierzających do jego obejścia. Z tego względu nierzetelni wykonawcy rzeczywiście będą musieli liczyć się z poważnym ryzykiem zatrzymania wadium nawet wtedy, gdy złożyli dokumenty lub oświadczenia w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. W konsekwencji omawiana uchwała nie powinna zniechęcać wykonawców działających rzetelnie i w dobrej wierze do składania ofert w obawie przed zbyt pochopnym zatrzymaniem wadium, co byłoby z pewnością niekorzystne dla rynku zamówień publicznych.