1 stycznia 2017 r. weszły w życie przepisy o zamówieniach in-house (nowy art. 67 ust. 1 pkt. 12 i następne PZP). Od tej daty możliwe jest bezpośrednie zawieranie umów o zamówienie publiczne pomiędzy zamawiającymi oraz wykonawcami, których łączy relacja określana mianem „in-house”, odznaczająca się organizacyjnym i ekonomicznym podporządkowaniem.

Jest to instytucja wywodząca się z orzecznictwa unijnego, skodyfikowana w nowych dyrektywach o zamówieniach publicznych, stanowiąca kluczowy i budzący najwięcej emocji, element ostatniej obszernej nowelizacji PZP. W trakcie prac parlamentarnych gorącą dyskusję w tym temacie podejmowali zwłaszcza przedstawiciele sektora odpadowego, w którym za sprawą tzw. rewolucji śmieciowej, w lipcu 2013 r. wprowadzono obowiązkowe przetargi na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Dopuszczenie in-house’ów pozwala tymczasem na bezprzetargowe udzielanie zamówień spółkom komunalnym, kontrolowanym przez gminy zarówno w płaszczyźnie organizacyjnej (wywieranie dominującego wpływu na istotne decyzje i strategiczne cele spółki), jak i ekonomicznym (wykonywanie w ponad 90% działalności zadań powierzonych jej przez gminę).

 

Niedoskonała kodyfikacja przepisów unijnych

Choć omawiane rozwiązanie stanowi implementację unijnych dyrektyw o zamówieniach publicznych, to jednak nowe przepisy przyjęte w tym zakresie do polskiego porządku prawnego odbiegają od unijnego pierwowzoru i to nie tylko w kwestiach tak oczywistych jak wymagany pułap zależności finansowej (przepisy PZP wymagają jej na poziomie 90% działalności, podczas gdy przepisy unijne odnoszą się do niższego poziomu 80%). Chodzi przede wszystkim o jakość przyjmowanych przepisów i ich niejasne brzmienie, na co zwracaliśmy uwagę naszym klientom m.in. analizując brzmienie art. 67 ust. 1 pkt. 13 PZP. Przepis ten reguluje warunki udzielania zamówień in-house w tzw. modelu odwróconym (kiedy podmiot kontrolowany udziela zamówienia innemu zamawiającemu, który sprawuje nad nim kontrolę) oraz siostrzanym (kiedy podmiot kontrolowany udziela zamówienia innemu podmiotowi kontrolowanemu przez tego samego zamawiającego). Pozostawał on w  wyraźnej sprzeczności z regulacjami dyrektyw, pomijając m.in. wymóg dotyczący kryterium przychodowego w odniesieniu do działalności zamawiającego kontrolowanego, który w modelu odwróconym udziela zamówienia.

Zdaje się, że również prawodawca dostrzegł sprzeczność polskich przepisów z regulacjami unijnymi, bowiem jeszcze przed ich wejściem w życie, uległy one zmianie m.in. w zakresie art. 67 ust. 1 pkt. 13 PZP, a to za sprawą ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, której przepisy obowiązują od 14 grudnia 2016 r. W następstwie ww. zmiany uszczegółowiono warunki udzielania zamówień in-house w relacji odwróconej oraz siostrzanej, dodając wyraźny wymóg dotyczący zależności gospodarczej – analogicznie jak w relacji klasycznej (dotychczas przepis wspominał jedynie o sprawowaniu kontroli). Doprecyzowano również sam sposób sprawowania kontroli oraz wymóg braku bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Znowelizowane przepisy nadal budzą jednak istotne wątpliwości. O ile bowiem szczegółowo regulują one kwestie zależności organizacyjnej oraz gospodarczej (czego wcześniej brakowało), to warunki stawiane relacjom typu siostrzanego są bardzo niejasne i trudne do uchwycenia. W naszej ocenie znacznie utrudni to stosowanie tego modelu w praktyce przez tych, którzy najbardziej liczyli na wprowadzenie omawianych przepisów.